עילת ההולדה בעוולה בתביעת רשלנות רפואית

האם תתכן תביעת רשלנות רפואית של הילוד? מהי עילת ההולדה בעוולה ומהם הקשיים הערכיים הנובעים ממנה? מהו הנזק הנדרש להוכחת העילה בעוולה וכיצד תתכן השוואה בין חיים ל”אי קיום”? מאמר אודות פסק הדין המכונן בעניין זייצוב נגד כץ.

הולדה בעוולה – רשלנות רפואית

פסק דין רשלנות רפואית: פסק הדין המנחה לעניין הולדה בעוולה הינו זייצוב נ’ כץ (עא 518/82 ד”ר רינה זייצוב נ’ שאול כץ) בו הכיר לראשונה בית המשפט העליון בזכותו של אדם אשר נולד עם מום חמור ולפיכך נועד לחיים הכרוכים בסבל, לתבוע את מי שגרם ברשלנותו להולדתו.

במרכז פסק הדין סיפורה של אישה אשר פנתה לייעוץ גנטי לצורך בירור האם מחלה תורשתית הקיימת בה ובמשפחתה עשויה לפגוע בצאצאיה.

על סמך חוות הדעת הרשלנית, לפיה אין חשש שהמחלה תעבור לצאצאים – החליטה האישה להרות. הילוד נולד כאשר הוא סובל מהמחלה המשפחתית, “הנטר”, מחלה המטילה מומים כבדים הפוגעים בהתפתחותו הפיזית והנפשית.

מהי עילת ההולדה בעוולה?

עילת ה”חיים בעוולה” הינה תביעת רשלנות רפואית של היילוד בגין מומים ו/או מוגבלויות מולדות, אשר צמחו עוד בטרם הלידה ואף ההריון. בתביעה בגין “חיים בעוולה” מבקש הקטין פיצוי על הנזק שנגרם לו מעצם החיים בסבל מתמשך, כתוצאה מרשלנות גורם רפואי או צד ג’ כלשהו. בשל הקושי הרב שמעלה העילה, השכל הישר מנחה לעניין עצם ההכרה בה שיקולים לכאן ולכאן:

נימוקים לקיום העילה –

• בדומה לכלל התביעות בגין רשלנות רפואית, מדובר בנזקים מוכחים וקשים אשר יש לפצות בגינם
• שיקולי הרתעה כלפי גורמים רפואיים לבצע עבודתם נאמנה
• שיקולי הגינות בגינם יש לחייב את המעוול, בבחינת “שלא יצא חוטא נשכר”

נימוקים כנגד העילה –

• שיקול מוסרי השולל את עצם הדיון בחיים כזכות שהכרעתה בידי בני אנוש
• שיקולי מוסר השוללים את ההתייחסות לחיים כנזק בר פיצוי
• האפשרות הטכנית שבגין העילה יתבעו הורים את ילדיהם על עצם ההולדה
• שיקול חברתי לפיו ייתכן ושימוש משפטי רחב בעילה יגרור ריבוי הפלות
• מורכבות הסוגיה והעדר הסדרתה בחקיקה

כאמור, עילת ה”חיים בעוולה” מעלה שאלות פילוסופיות וערכיות קשות לאין שיעור ואת מורכבותה ניתן ללמוד כבר מטענתו המשפטית של התובע, לפיה, עקב מצבו הרפואי אשר ניתן היה לחזות טרם לידתו, מוטב היה לו אלמלא נולד. במילותיה של השופטת בן-פורת בעניין זייצוב, הטיעון המשפטי הינו – “מדוע גרמתם ברשלנותכם שאהיה קיים”?

מהן הפעולות הרפואיות בגינן תקום עילת ההולדה בעוולה?

תביעה בגין “חיים בעוולה” מתייחסת לעילות אשר צמחו בזמן ההיריון או קודם לכן, אשר בכולם נמנע מהאם מידע קריטי ולחילופין סופק לה מידע שגוי אודות מצבה ו/או מצב העובר. לדוגמא:

א. ייעוץ גנטי רשלני במהלך ההיריון או לפניו

ב. פענוח רשלני של בדיקות או נתוני מעבדה באופן ה’מפספס’ מחלה בעובר או ביולדת

ג. העדר הפנייה לבדיקות ייחודיות ורלוונטיות, כשהכל בהתאם לנסיבות המקרה

מהו הנזק בתביעת רשלנות רפואית בגין עילת ההולדה בעוולה?

ככלל, אחד מרכיביה העיקריים של תביעה בגין רשלנות רפואית הינו – הוכחת נזק. נזק מוגדר בפקודת הנזיקין כ”אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור היוצאים באלה”.

לפיכך, מעצם הגדרתו של הנזק, נלמד כי בכדי להעריכו במישור המשפטי מתחייבת השוואה בין המצב שבו היה נתון התובע אלמלא העוולה לבין מצבו בהינתן העוולה. בעילת ה”חיים כעוולה” מעשה ההולדה הוא שהעניק לתובע את חייו ומאידך, שגרם לו את הנזק. לפיכך רגע ההולדה הוא שמהווה את נקודת הזמן הנדרשת לצורך השוואה.

בפסק הדין בעניין זייצוב, ביהמ”ש עורך השוואה זו בדיוק – היא ההשוואה בין “אי החיים” אלמלא הרשלנות לבין “החיים הפגומים” כתוצאה מהרשלנות, ואכן פוסק כי הנזק הנגרם לילוד בעצם הקיום הוא בר פיצוי.

מובן כי קביעה זו מעוררת קושי רב שכן היא מתנגשת באופן חזיתי עם עקרון קדושת החיים, לפיו החיים עדיפים תמיד על אי קיום. נראה כי פתרון מוסרי לקושי זה ניתן למצוא בדעתו של השופט ברק, אשר להבדיל משאר השופטים, עורך השוואה בין חייו הפגומים של הילוד לבין “החיים השלמים” של ילודים אחרים.

מהי חובת הזהירות בין רופא לילוד בתביעת רשלנות רפואית בגין הולדה בעוולה?

כבכל תביעה בגין רשלנות רפואית בלידה, גם בעניין זייצוב התעוררה השאלה האם קיימת חובת זהירות בין היועץ הגנטי לבין הקטין והאם זו הופרה. ביהמ”ש הכריע כי:

א. בין רופא לבין קטין קיימים “יחסי שכנות” ועל הרופא מוטלת חובת זהירות מושגית לנקוט את כל אמצעי הזהירות הסבירים כדי למנוע נזק מהקטין.

ב. הרופא שערך את הייעוץ למעשה טיפל בקטין טרם לידתו וגרם לו לנזק ומכאן שהופרה חובת הזהירות.

פיצויים בתביעת רשלנות רפואית בגין עילת הולדה בעוולה

כאמור, ברשלנות רפואית פסקי דין בעניין זייצוב הכריע ביהמ”ש כי התרשלות הרופא במתן הייעוץ הגנטי גרמה נזק בר פיצוי.

לפיכך החליט ביהמ”ש העליון על החזרת התיק לערכאה הנמוכה בכדי שהזו תעריך את הנזק ותכמתו לכדי פיצוי. יצוין כי גם בהיבט זה, ישנה חשיבות להכרעה בדבר ההשוואה בין חייו הפגומים של הילוד לבין “אי קיום” ומנגד, בין החיים הפגומים לבין ה”חיים שלמים”.